Zmowa przetargowa – decyzja prezesa UOKiK

Nieuczciwe praktyki w przetargach

Praktyka pomiędzy trzema przedsiębiorstwami miała na celu, sztuczne zawyżanie wysokości kwoty, zwycięskiej oferty w przetargu. Trzech przewoźników uczestniczących w zmowie przystępowało do przetargu, z ofertami w różnych wysokościach. Gdy wygrała najkorzystniejsza oferta z punktu widzenia cenowego (najtańsza), wtedy ten przedsiębiorca wycofywał się z przetargu. Rezygnacja następowała poprzez niepodpisanie umowy – nie dostarczał wymaganych dokumentów. Tym sposobem wygrywała druga, już droższa propozycja uczestnika zmowy. Przedsiębiorcy w ten sposób próbowali wpłynąć na 10 przetargów, z czego w 6 przypadkach osiągnęli swój cel.

W opublikowanym komunikacje Prezes UOKiK Tomasz Chróstny podkreśla, że ,, Mechanizm rozstawiania i wycofywania ofert to najczęstsza forma zmowy przetargowej. Apeluję do organizatorów przetargów o zwracanie uwagi na tego typu sytuacje. Przypominam również przedsiębiorcom, że jest to działanie niezgodne z prawem i zagrożone sankcją finansową ze strony Prezesa Urzędu w wysokości do 10 proc. rocznego obrotu, zaś poszkodowani mogą domagać się od nich odszkodowania przed sądem.”

Wydana decyzja nie jest prawomocna, przysługuje od niej odwołanie do sądu.

Czym jest zmówienie publiczne ?

Ustawa z 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych określa, że zamówienie publiczne jest rodzajem odpłatnej umowy, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Zawierana jest pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Wybór dostawcy w trybie przetargu ma zagwarantować, że wygrana oferta będzie najkorzystniejsza z punktu widzenia zamawiającego. Dlatego ustawa określa również zasady udzielania zamówienia publicznego. Jedną z najważniejszych reguł jest  zapewnienie uczciwej konkurencji i równego traktowania uczestników przetargu. Zamówienie publiczne, powinno być przeprowadzone  zgodnie z zasadami przejrzystości i proporcjonalności. Osoby przeprowadzające proces zamówienia publicznego, muszą cechowały się bezstronnością i obiektywizmem. Postepowanie o udzielenie zamówienia z zasady jest jawne (zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie). Postępowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie, prowadzi się z zachowaniem formy pisemnej.

Zamówienia publiczne mają istotne znaczenie w funkcjonowaniu gospodarki państwa. Zgodnie z danymi opublikowanymi w sprawozdaniu Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych w 2019 r., udzielono 141 023 zamówienia. Wartość udzielonych zamówień publicznych w 2019 r. wyniosła 198,9 mld zł co stanowiło ok. 8,75% produktu krajowego brutto (PKB).  Dlatego też, bardzo ważne są regulację prawne, które mają na celu zapobieganie ewentualnym nieprawidłowościom.

Zmowa przetargowa

Ustawa –  prawo zamówień publicznych  nie zawiera definicji zmowy przetargowej. Dlatego przy definiowaniu tego zjawiska,  pomocna jest ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, która podkreśla, że: „zakazane jest uzgadnianie przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny”. Nieuczciwe uzgodnienia pomiędzy uczestnikami przetargu, określa się jako porozumienie przetargowe poziome (horyzontalne).  Porozumienie pomiędzy wykonawcami, może przyjmować różne formy np.  złożenie oferty symbolicznej/ kurtuazyjne, rezygnacja z udziału w przetargu, podział rynku lub rotacyjne składanie ofert. Najczęściej celem przedsiębiorców podejmujących takie działania jest chęć osiągnięcia większego zysku.  Do zmowy przetargowej może dojść nie tylko pomiędzy wykonawcami, którzy przystępują do przetargu, ale również pomiędzy wykonawcą a organizatorem przetargu (zamawiającym ). Mówi się wtedy o porozumieniu przetargowym pionowym (wertykalnym). Porozumienie może przyjmować różne formy począwszy od faworyzowania wybranych wykonawców, a skończywszy na przygotowaniu przez zamawiającego SIWZ dla konkretnego wykonawcy. Może wystąpić również swoistego rodzaju hybryda:  zmowa horyzontalno-wertykalne, w której niezgodne z prawem uzgodnienia są nie tylko pomiędzy uczestnikami przetargu ale również zamawiającym.

Podejrzenie zmowy i ryzyko odrzucenia oferty

Zmowę przetargową trudno jest udowodnić.  Dlatego z wyroków sądów jasno wynika, że przy podejrzeniu zmowy przetargowej, nie trzeba dysponować bezpośrednimi dowodami, wystarczające są ustalenia pośrednie.  Określone jest to w  wyroku KIO z 11 maja 2016r. (sygn.. akt. KIO 648/16):  ,, należy przyjąć, że dla oceny danego zachowanie pod kątem jego sprzeczności z regułami konkurencji wystarczająca jest analiza wskazanych rzeczywistych działań przedsiębiorców. Muszą być one nieadekwatne do istniejących warunków rynkowych, niewytłumaczalne w sposób racjonalny bez założenia wcześniejszej koordynacji działań, bądź zawierać elementy nieformalnej współpracy pomiędzy niezależnymi przedsiębiorcami.”

Kolejny wyrok KIO z dnia 07 lipca 2016r. ( sygn.. akt: KIO 1074/16.)  doprecyzowuje, że: ,,zarówno według doktryny, jak i orzecznictwa dla wykazania zawarcia tego rodzaju porozumienia nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem np. w postaci pisemnego porozumienia określającego taki bezprawny cel. Natomiast całkowicie wystarczające jest, aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do zawarcia zmowy przetargowej.”

Potwierdzają to  również wyjaśnienia UOKiK, które podkreślają, że błędne jest przekonanie że zmowa musi być zawarta na piśmie. Najczęściej ma ona charakter niejawny, ponieważ uczestniczy zmowy starają się ukryć swoją  nieuczciwą działalność.

Zgodnie z art. 3 ust.1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993r. za czyn nieuczciwej konkurencji uznawane jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrym obyczajem, które zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.  Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 prawo zamówień publicznych , zamawiający może odrzucić ofertę jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Również art. 24 ust.1 pkt 20 prawo zamówień publicznych określa, że z  postepowania o udzielenia zamówienia  wyklucza się – wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.

Dotkliwe kary

Uczestnikom zmowy przetargowej grożą dotkliwe kary. Prezes UOKiK może nałożyć karę pieniężną w wysokości do  10% obrotu rocznego, osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary.  Dodatkowo kodeks karny również przewiduje kary tytułu uczestnictwa w zmowie przetargowej. Art. 305 § 1 kodeksu karnego określa, że: kto, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, udaremnia lub utrudnia przetarg publiczny albo wchodzi w porozumienie z inną osobą działając na szkodę właściciela mienia albo osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.  Kara ta dotyczy również osób, które w związku z publicznym przetargiem rozpowszechniały lub zatajały istotne informację, lub działały na szkodę instytucji lub osoby na rzecz której przetarg jest dokonywany.